Co do podstawy prawnej aktów prawotwórczych o charakterze ,,przepisów porządkowych” ustawa o samorządzie terytorialnym rozróżnia dwie sytuacje. Na podstawie ogólnej klauzuli kompetencyjnej mogą być podejmowane tylko uchwały i zarządzenia zawierające przepisy porządkowe w podanym zakresie. Pod tym względem instytucja „przepisów porządkowych” nawiązuje do dawnej instytucji ,,rozporządzeń porządkowych”, uchylonej ustawą z 1964 r. (art. 13) oraz ,,zarządzeń porządkowych” unormowanych w tejże ustawie i w ustawie z 1958 r. (art. 7 i 56). Przy określeniu przedmiotu (zakresu) aktów prawnych zawierających ,,przepisy porządkowe” ustawa o samorządzie terytorialnym — podobnie jak ustawa z 1983 r. — pomija występujące w art. 56 ustawy z 1958 r. (w brzmieniu znowelizowanym) wyrazy: „w razie klęsk żywiołowych lub wymagających natychmiastowego działania trudności gospodarczych” (wyrazów tych nie zawierała ustawa z 1964 r., zostały one wprowadzone do ustawy z 1958 r. później — nowela z 29 XI 1972 r.). Ten zabieg legislacyjny ustawy z 1990 r. należy ocenić pozytywnie, jeśli się weźmie pod uwagę wątpliwości interpretacyjne i spory związane z treścią art. 56 ustawy z 1958 r., toczone w latach siedemdziesiątych 13. Sformułowanie to tłumaczone było jako rozszerzenie uprawnień terenowych organów administracji w porównaniu z gestią rad narodowych. Ustawa o samorządzie terytorialnym, podobnie jak ustawa o systemie rad narodowych z 1983 r., operuje jednolitym — dla uchwał rad gmin i zarządzeń zarządów — określeniem przedmiotu ,,przepisów porządkowych”. Można więc powiedzieć, że ustawa t. 1990 r. wyczerpuje regulację zakresu (przedmiotu) oraz trybu stanowienia aktów prawnych zawierających przepisy porządkowe, nie odsyła w tych sprawach — jak to miało miejsce w uchylonych ustawach — do odrębnych przepisów (ustawa z 1964 r.).
Ustawa o samorządzie terytorialnym nie wprowadza zmiany, gdy chodzi o wyjątkowość uprawnień organów wykonawczych rad gmin w zakresie wydawania „przepisów porządkowych”. Chodzi nadal o podejmowanie działalności przez zarządy gmin „w przypadkach nie cierpiących zwłoki” (art. 41 ust. 2). W sytuacjach mniej alarmowych „jeżeli jest to niezbędne dla ochrony życia lub zdrowia obywateli” itd. (art. 40 ust. 3), przepisy porządkowe powinny być uchwalane na sesjach rad gmin (miast). Dotyczy to odpowiednio uprawnień Rady Warszawy i Zarządu Warszawy, ponieważ rady dzielnicowe stolicy i ich zarządy nie mają w tym przedmiocie kompetencji (art. 8 ust. 2 ustawy o ustroju samorządu m.st. Warszawy). Nie można się zgodzić z tezą, że sesyjność działania rad terenowych utrudnia czy wręcz uniemożliwia prawidłową realizację idei leżącej u podstaw instytucji przepisów porządkowych (szybkość działania, pilność potrzeb regulacji). Treść większości zarządzeń porządkowych wydanych w ubiegłych latach (na podstawie ustawy z 1964 r.) dowodzi, że natychmiastowe działanie ówczesnych terenowych organów administracji nie było konieczne (np. w sprawach ograniczeń hodowli gołębi, zakazu wstępu na określone obszary, bezpieczeństwa i porządku na plażach i kąpieliskach). Niekiedy zarządzenia porządkowe były wydane na parę dni przed sesją rady narodowej, a zdarzało się, że wchodziły one w życie po upływie kilku dni po odbyciu sesji rady [H. Starczewski, Zarządzenia porządkowe…, s. 71.].
Praktyka zainaugurowana po wejściu w życie ustawy o samorządzie terytorialnym nie potwierdza, jak dotąd, obawy, że przepisy o zastępczym wydawaniu zarządzeń porządkowych przez zarządy gmin (miast) będą szeroko wykorzystywane. Sprzeciwiałoby się to zarówno idei prymatu prawodawstwa rad gmin w strukturze działalności organów gminnych (miejskich), jak i założeniu, że kompetencje zarządów do wydawania przepisów porządkowych mają charakter wentyla bezpieczeństwa i powinny być wykorzystywane jedynie „w przypadkach nie cierpiących zwłoki”.
,,Przepisy porządkowe” — jak powiedziano — są aktami o charakterze bardziej samoistnym niż pozostałe rodzaje przepisów prawa miejscowego (wyłączamy tu z rozważań przepisy kierownictwa wewnętrznego, których wydawanie jest możliwe „w granicach prawa”, tj. na podstawie ogólnych kompetencji i zadań organu prawotwórczego). Wynika to już chociażby z faktu, że przepisy porządkowe są wydawane na podstawie generalnego upoważnienia zawartego w ustawach kompetencyjno—ustrojowych (ustawa o samorządzie terytorialnym, ustawa o ustroju samorządu m.st. Warszawy); nie dotyczy to organów samorządów dzielnicowych w Warszawie, całkowicie pozbawionych uprawnienia w zakresie stanowienia przepisów porządkowych (art. 8 ust. 2 ustawy o ustroju samorządu m.st. Warszawy). Przepisy porządkowe nie są więc wydawane w celu wykonania jakiegoś ustawowego lub podustawowego przepisu materialnego, lecz regulują samodzielnie (nie dotyczy to organów dzielnicowych w stolicy) określone stany faktyczne, którymi nie zajął się normodawca centralny (lub wojewoda — art. 22 ustawy o terenowych organach rządowej administracji ogólnej); interpretacja ta znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie NSA (wyrok NSA z 22 V 1991 r. SA/Ka 311/91,) [„Wspólnota” 1991, nr 4, s. 17]: art. 40 ust. 3 wymaga, aby materia normowana przez radę gminy nie była regulowana w odrębnych ustawach lub innych przepisach powszechnie obowiązujących; nieważna więc jest uchwała rady miejskiej w przedmiocie świadczenia usług przewozowych taksówkami osobowymi i bagażowymi (wyrok NSA z 27 XI 1990 r. SA/Po 1267/90) [„Orzecznictwo NSA”, t. 4, 1990, Warszawa 1991.]; nieważna jest uchwała rady gminy wprowadzająca opłatę lokalną od sprzedaży alkoholu podjęta na podstawie art. 40 ust. 3, ponieważ uprawnienie w tym zakresie regulują odrębne przepisy. Inaczej mówiąc wydawanie ,,przepisów porządkowych” przez organy gmin (miast) nie jest uzależnione od prawotwórczej działalności Rady Ministrów i ministrów. Akty prawotwórcze tych organów, a także rozporządzenia wojewodów, nie stanowią podstawy prawnej stanowienia miejscowych ,,przepisów porządkowych” (w rozumieniu art. 40 ust. 3 ustawy o samorządzie terytorialnym).
Można by twierdzić, że instytucja ,,przepisów porządkowych” („zarządzeń porządkowych”) jest przejawem pogłębienia samodzielności organów samorządu terytorialnego. Jednakże znaczna liczba problemów jest unormowana w przepisach ustawowych lub innych aktach prawnych organów centralnych oraz „rozporządzeniach porządkowych” wojewodów (o tym w następnym rozdziale), dotyczących spraw odpowiadających pojęciu bezpieczeństwa i porządku publicznego itp., lub też upoważnienie organów lokalnych w analogicznych rodzajowo sprawach płynie z przepisów centralnych. W tym ostatnim wypadku rada gminy (miasta, m.st. Warszawy) nie może, rzecz jasna, korzystać z klauzuli generalnej /.awariej v/ an. 40 ust. 3 ustawy o samorządzie terytorialnym, zaś zarząd gminy (miasta, m.st. Warszawy) z uprawnienia zawartego w art. 41 ust. 2 ustawy; do przepisów tych odsyła art. 8 ustawy o ustroju samorządu m.st. Warszawy, gdy chodzi o omawiane tu aspekty kompetencji prawotwórczych Rady Warszawy i jej Zarządu. Rzuca to dodatkowe światło na zakres samodzielności prawotwórczej rad terenowych i ich organów wykonawczych, również w odniesieniu do stanowienia ,,autonomicznych przepisów porządkowych”. Pod tym względem aktualne ustawy samorządowe w istocie rzeczy naśladują zasady ustanowione w rozdz. 2 ustawy z 1964 r. i w odnośnych przepisach ustawy z 1983 r. (art. 65 ust. l pkt 2 i art. 67 ust. l).
Jeżeli natomiast chodzi o uchwały rad i zarządzenia zarządów gmin (miast) o charakterze przepisów powszechnie obowiązujących — nie będących „przepisami porządkowymi” — ustawa o samorządzie terytorialnym, inaczej niż dotychczas obowiązujące ustawodawstwo o systemie rad narodowych, rozróżnia dwie sytuacje: w odniesieniu do aktów prawotwórczych określonych w art. 40 ust. l wymagane jest konkretne upoważnienie w przepisach materialnoprawnych (art. 5, 6, 8, 16 pkt 17 — co do uprawnień organów samorządu m.st. Warszawy) oraz w odniesieniu do aktów prawotwórczych w sprawach wyszczególnionych w art. 40 ust. 2 (art. 8 ust. l, art. 11 ust. 2, art. 13 ust. 2, art. 16 pkt l — co do uprawnień organów samorządu m.st. Warszawy) upoważnienie ma charakter klauzuli generalnej określonej w tym przepisie ustawy oraz wymienionych przepisach ustawy o samorządzie m.st. Warszawy, przy czym do wyłącznej właściwości rady gminy (miasta, m.st. Warszawy i jej dzielnic) należy uchwalenie statutu gminy (art. 18 ust. 2 pkt l w związku z art. 40 ust. 2 pkt l ustawy o samorządzie terytorialnym; art. 13 ust. 2 oraz art. 16 pkt l w związku z art. 8 pkt l ustawy o ustroju samorządu m.st. Warszawy). Wydaje się, że wyrażenie, iż wymagane jest ,,upoważnienie ustawowe” należy rozumieć — gdy chodzi o ,,wariant” podany w art. 40 ust. l ustawy o samorządzie terytorialnym oraz porównywalne przepisy ustawy o samorządzie m.st. Warszawy — w tym sensie, że może ono być zawarte również w rozporządzeniach Prezydenta RP, Rady Ministrów, ministrów lub wojewodów, wydanych na podstawie ustawy i z powołaniem się na konkretną klauzulę delegacyjną [M. Szewczyka i K. Ziemskiego, Prawo miejscowe i przepisy gminne, „Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny" 1992, nr l, s. 70.]. Taka interpretacja, dotycząca art. 65 ust. l pkt l i art. 66 ust. l ustawy z 1983 r. o systemie rad narodowych [B. Bogomilski, Uprawnienia terenowych organów w zakresie wydawania przepisów prawnych, „Rada Narodowa, Gospodarka, Administracja" 1974, nr l, s. 38.], wydaje się nadal aktualna.
Ogólnie można więc powiedzieć, że formuła o pełnej samodzielności prawotwórczej gmin, również w odniesieniu do „własnej konstytucji”, jest w naszych warunkach prawnoustrojowych bezprzedmiotowa, ponieważ statuty gmin (miast, m.st. Warszawy i jej dzielnic) pozbawione są — jeśli taka paralela ma walor poznawczy — cech autonomicznych „ustaw kantonalnych” (Szwajcaria), ,,ustaw stanowych” (USA, Meksyk, Indie), „ustaw regionalnych” (Włochy, Hiszpania) itp., właściwych zwłaszcza państwom federacyjnym; aczkolwiek i w takim ustroju autonomia statutowa samorządów lokalnych doznaje określonych ograniczeń wynikających z konstytucji federalnej lub potrzeby uzgodnień z rządem centralnym [K.. Nowacki, Rozwój i podstawowe instytucje samorządu terytorialnego w Austrii, „Państwo i Prawo" 1992, nr 3, s. 58-59.]. Dalej, przepisy statutowe nie mają pierwszeństwa, jak lex specialis, przed ustawą ogólnopaństwową. Jeżeli rozumieć autonomię jako pozostawienie pewnego zakresu spraw w wyłącznej gestii organów lokalnych oraz generalne upoważnienie tych organów do wydawania przepisów prawnych (statuty, przepisy porządkowe) w zakreślonych ramach, przy czym w razie przekroczenia granic upoważnienia ,, ustawa lokalna” jest w tym zakresie nieważna, to i taka formuła jest bezprzedmiotowa w warunkach państwa jednolitego.
W dziedzinach należących do rzeczowego zakresu działania organów samorządu terytorialnego, poza sprawami podlegającymi unormowaniu w drodze ,,przepisów porządkowych” oraz — z pewnymi różnicami, które rozważono uprzednio (pkt 5 i 6) — ..statutów” i innych przepisów omówionych wyżej, mogą być wydawane akty prawotwórcze powszechnie obowiązujące tylko wtedy, gdy wyraźnie pozwalają na to ustawy szczególne oraz inne przepisy materialnoprawne mające określone oparcie ustawowe (np. przepisy o świadczeniach ludności, o podatkach i opłatach, o tępieniu gryzoni polnych, o ochronie przyrody itp.). Przepisy te wyjaśniają wprawdzie pewne wątpliwości kompetencyjne, ale zarazem ograniczają politykę prawotwórczą organów samorządu terytorialnego, np. co do wyboru adresatów danego aktu prawnego. I tak np. adresatami uchwały rady gminy podjętej na podstawie art. 27 ust. 2 i 3 ustawy o prawie lokalowym [S. Piątek, Przepisy gminne…, s. 16-20.] „w sprawach wprowadzenia bądź zniesienia szczególnego trybu najmu lokali i budynków (stanowiących mienie gminy) będą podmioty określone w tej ustawie, nie zaś według uznania rady gminy (miasta). Znaczy to, że właśnie w przepisach materialnoprawnych, traktujących o konkretnych dziedzinach, należy szukać danych — których brak w ustawie o samorządzie terytorialnym — co do podmiotu prawotwórczego (rada gminy. czy zarząd lub wojewoda), zakresu adresatów, przedmiotu regulacji, podmiotów współuczestniczących przy kreowaniu aktu prawnego i sposobu współuczestnictwa (np. opinie organizacji społecznych, moc wiążąca opinii, skutki prawne nie zasięgnięcia konsultacji), terminu wydania aktu prawnego. Niektóre z tych spraw będą omówione dalej (opinie, ogłoszenie aktu prawnego). Akty prawotwórcze o charakterze przepisów powszechnie obowiązujących (,,przepisy wykonawcze”), stanowione w trybie art. 40 ust. l ustawy o samorządzie terytorialnym (art. 8 ust. l ustawy o samorządzie Warszawy), nie są kreowane w ramach generalnej klauzuli kompetencyjnej. Nie można twierdzić, jakoby ustawa o samorządzie terytorialnym — podobnie jak ustawa z 1983 r. o systemie rad narodowych — dawała bezpośrednią podstawę prawną do podejmowania uchwał (zarządzeń) na podobnych zasadach, jakie odnoszą się do „przepisów porządkowych” (art. 40 ust. 3, art. 41 ust. 2); nie można w tej sprawie wnioskować z formuły o radach gmin (miast), np. z rozdziału 2 ustawy, iż ,,Do zakresu działania gminy należą wszystkie sprawy publiczne o znaczeniu lokalnym”, o ile „ustawy nie stanowią inaczej” (art. 6 ust. l i 2), ponieważ przepisy te — uzupełnione m.in. o art. 18 wyszczególniający gestie rad — w ogólności charakteryzują przedmiot oraz w wypadku „statutu” formę działania organów samorządu terytorialnego, nie zaś bezpośrednio ich autonomiczne kompetencje prawotwórcze; dotyczy to odpowiednio także zakresu działania organów samorządu m.st. Warszawy — dzielnic (art. 5, art. 11 ust. 2 ustawy o samorządzie Warszawy) i Związku (art. 16).
Regulacja prawna omawianego tu przedmiotu działalności prawotwórczej organów samorządu terytorialnego nie jest więc klarowna. Niedostatki informacyjne i wady merytoryczne oraz powstające na ich tle wątpliwości, narosłe w ciągu kilkudziesięciu lat, nie zostały usunięte ustawą z 1983 r. o systemie rad narodowych [H. Rot, Tworzenie prawa…, s. 56.]; nie eliminuje ich też ustawa o samorządzie terytorialnym i ustawa o ustroju samorządu m.st. Warszawy, w ich obecnym brzmieniu. Już bowiem w założeniu swym są to akty prawne raczej ogólnie i zwięźle — pomijamy tu ich bylejakość redakcyjną i wady systematyzacyjne — normujące pewne wybrane sprawy tworzenia przepisów prawa miejscowego. Obszerna ustawa z 17 V 1990 r. o podziale zadań i kompetencji określonych w ustawach szczególnych pomiędzy organy gminy a organy administracji rządowej oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz.U. Nr 34, póz. 198) również nie usuwa wyłuszczonych wyżej wątpliwości, ponieważ ogranicza się do zestawienia ustaw i wskazania zawartych w nich przepisów, z których wynikają określone zadania organów samorządu terytorialnego, jednak bez określenia konkretnego podmiotu działań (rada czy zarząd albo wójt, burmistrz, prezydent miasta), formy prawnej i trybu aktywności itd. Oto kilka przykładów:
– ustawa z 7 IV 1949 r. o ochronie przyrody (Dz.U. Nr 25, póz. 180, z późn. zm.): „wydawanie w nagłych przypadkach tymczasowego. zarządzenia o wprowadzeniu ograniczeń wymienionych w art. 18”; co lo za kategoria prawna ,,tymczasowe zarządzenie”?, czy chodzi tu o „zarządzenie porządkowe” (przepisy porządkowe);
– ustawa z 31 I 1980 r. o ochronie i kształtowaniu środowiska (Dz.U. Nr 3, póz. 6, z późn. zm.): ,,ustanawianie ograniczeń co do czasu pracy lub korzystania z urządzeń technicznych oraz środków transportu stwarzających dla środowiska uciążliwości w zakresie hałasu i wibracji”; o jaki akt prawny ,,ustanawiający ograniczenia” tu chodzi — konkretno-indywidualny akt adresowany do określonego właściciela (użytkownika) urządzeń technicznych czy o ogólny akt prawny o charakterze ,,przepisów porządkowych”;
– ustawa z 3 VII 1984 r. o kulturze fizycznej (Dz.U. Nr 34, póz. 181, z późn. zm.): „zapewnienie bezpieczeństwa osób przebywających w górach”; czy chodzi tutaj o działania techniczne, instalację jakichś urządzeń, płotów, znaków itp., czy może o stanowienie ogólnych zasad i reguł, np. ,,przepisów porządkowych” przez radę gminy lub zarząd gminy;
– ustawa z 21 III 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. Nr 14, póz. 60, z późn. zm.): ,,zarządzanie siecią dróg gminnych i lokalnych miejskich”; czy chodzi tu o stanowienie ogólnych przepisów prawnych w zakresie porządku ruchu drogowego, szybkości jazdy, dopuszczalnego ciężaru pojazdów itd., czy też/lub wykonywanie technicznych zabiegów remontowych itp.;
– ustawa z 29 IV 1985 r. o gospodarce gruntami i wywłaszczaniu nieruchomości (tekst jedn. Dz.U. z 1991 r. Nr 30, póz. 127): „wprowadzanie opłat rocznych za niewykorzystywanie gruntu zgodnie z przeznaczeniem”; czy chodzi tu o konkretne decyzje adresowane do konkretnych osób (rolników, ogrodników, spółdzielni rolniczych itp.), czy też/lub stanowienie ogólnych przepisów gminnych w podanym zakresie.
Może się okazać, że podane przykładowo pytania i wątpliwości — przynajmniej niektóre z nich — są już nieaktualne, w świetle tych przepisów, do których ustawa o podziale zadań i kompetencji odsyła; wiąże się to ze zmianami ustawodawstwa dokonywanymi w kolejnych latach, wydaniem nowych ustaw (np. ustawa z 16 X 1991 r. o ochronie przyrody, Dz.U. Nr 114, póz. 492) lub nowelizacją innych; przy czym nie zawsze nowelizacja jest zabiegiem rzeczywiście udoskonalającym jakościowo i formalnie (redakcyjnie) zmienione unormowania. W każdym razie sama wymieniona ustawa o samorządzie terytorialnym nie jest wzorem dobrej roboty techniczno-legislacyjnej, skoro rodzi wymienione wyżej wątpliwości.
